La rete Adessonews è un aggregatore di news è pubblica gli articoli senza fini di lucro ma con finalità di critica, discussione od insegnamento, come previsto dall’art. 70 legge sul diritto d’autore e art. 41 della costituzione Italiana.  Puoi richiedere la rimozione o inserimento degli articoli  in qualsiasi momento clicca qui.  Al termine di ciascun articolo puoi individuare la provenienza.

Cerca: Agevolazioni Finanziamenti Norme e Tributi sulla rete ADESSONEWS

Generic selectors
Exact matches only
Search in title
Search in content
Search in posts
Search in pages
Filter by Categories
#adessonews
Nostri Servizi

Os juros sobre o capital próprio e o pis e a cofins

Finanziamenti - Agevolazioni - Norme - Tributi

Operativi su tutto territorio Italiano

 

Os juros sobre o capital prprio e o pis e a cofins

1. INTRODUÇÃO

A figura dos JCP é inquestionavelmente confusa e obscura no ordenamento jurídico brasileiro, razão pela qual tanto a doutrina, quanto a jurisprudência divergem nos entendimentos acerca da natureza jurídica deste instituto.

Ao contrário do senso comum, a distribuição de rendimentos sobre o capital social já era prevista muito antes do advento da Lei nº 9.249 de 26.12.1995 (“Lei 9.429/95”). A Lei nº 4.506, de 30.11.1964 (“Lei 4.506/64”), em seu artigo 49, disciplinou sobre os efeitos contábeis e tributários dos “juros sôbre o capital social”, muito diferente do que vieram a se tornar os JCP após a extinção da Correção Monetária do Balanço (“CMB”) em 1995.

Em 1993, com a nomeação de Fernando Henrique Cardoso para o Ministério da Fazenda do governo do ex-Presidente Itamar Augusto Cautiero Franco, teve início a montagem de um programa econômico que revelaria grande eficácia no combate à inflação e resultaria no alinhamento de aspectos centrais da política econômica do país ao modelo de estabilização e integração internacional que vinha sendo aplicado em outros países da América Latina.

Surgiu, então, com a edição da Medida Provisória nº 434, de 27.2.1994 (“MP 434/94”), o famoso Plano Real, que instituiu a Unidade Real de Valor (“URV”), estabeleceu regras de conversão e uso de valores monetários, iniciou a desindexação da economia e determinou o lançamento de uma nova moeda, o real.

Dentro do referido programa, entrou em vigor a Lei 9.429/95, através da qual o Governo Federal, em conjunto com a Receita Federal do Brasil (“RFB”), introduziu a possibilidade de remuneração do capital próprio investido na atividade produtiva de uma sociedade. Em outras palavras, além da distribuição de dividendos como forma de pagamento pelo investimento, a legislação tributária concedeu aos sócios e acionistas uma nova opção de remuneração do capital investido na sociedade: o pagamento de JCP.

Essa nova forma de remuneração do capital social goza de um regime tributário específico (diferentemente daquele instituído pela Lei 4.506/64), no qual permite-se a dedução dos juros pagos aos acionista, até o limite da variação da Taxa de Juros de Longo prazo (“TJLP”), para efeitos de apuração do Lucro Real, para fins do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (“IRPJ”), e posteriormente, da Contribuição Social sobre o Lucro (“CSLL”), autorizada pela Lei nº 9.430 de 27.12.1996 (“Lei 9.430/96”).

Através dessa nova forma de distribuição de lucros, as sociedades passaram a pagar aos seus acionistas valores a título de JCP como forma de distribuição do resultado da atividade econômica da empresa, ou seja, do lucro.

Finanziamenti - Agevolazioni - Norme - Tributi

Operativi su tutto territorio Italiano

 

Antes do advento da Lei nº 12.973 de 13.5.2014 (“Lei 12.973/14”), a base de cálculo do JCP era calculada sobre as contas de patrimônio líquido, sendo limitados à variação pro rata dia, da TJLP. Com advento da referida lei, o § 8º, do artigo , da Lei 9.249/95 foi alterado e a base de cálculo fica restrita ao somatório dos saldos das seguintes contas do patrimônio líquido (a) capital social; (b) reserva de capital; (c) reserva de lucros; (d) ações em tesouraria; e (e) prejuízos acumulados.

Para o presente trabalho, revela-se de extrema importância a análise da base de cálculo do PIS e da COFINS, diante das alterações legislativas, com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 (“EC 20/98”), bem como a nova definição de receita bruta trazida pela Lei 12.973/14.

Ainda, deve-se mencionar que desde a edição do Decreto nº 5.164 de 30.7.2004 (“Decreto 5.164/04”), revogado pelo Decreto nº 5.442 de 9.5.2005 (“Decreto 5.442/05”), o ordenamento jurídico brasileiro foi inovado, a ponto de impor novas hipóteses para a tributação do PIS e da COFINS, que estejam fora do conceito de receita (base de cálculo de tais exações), o que fere diretamente o princípio constitucional da legalidade tributária. Apesar da revogação do Decreto 5.442/05, o Decreto nº 8.426 de 1.4.2015 (“Decreto 8.426/15”) não enquadrou o instituto do JCP como receita financeira, mas trouxe em sua disposição a tributação pelo regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, dando continuidade a problemática da ofensa à legalidade.

Justamente este ponto que tem gerado debates em torno das polêmicas que envolvem os JCP, à luz das alterações na legislação fiscal: a (não) inclusão dos valores distribuídos à título de JCP na base de cálculo do PIS/COFINS.

A partir dessa diretriz, ao presente trabalho convém analisar as posições doutrinarias e jurisprudenciais quanto a natureza jurídica dos JCP. Por um lado, os entendimentos convergem à equiparados aos dividendos e, por outro, há àqueles que defendem seu tratamento da mesma forma que os juros propriamente ditos.

CAPÍTULO I – O NASCIMENTOS DOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO

I.1. A Correção Monetária do Balanço

Inicialmente, é imprescindível compreender a figura da CMB e a sua extinção no ano de 1995, como fatores preponderantes para a criação dos JCP, frente aos impactos trazidos pela inflação no Balanço Patrimonial das empresas.

A economia brasileira enfrentou, no decorrer de sua história, longos períodos de forte inflação. Em busca de estabilidade econômica, muitas medidas e planos foram necessários para reduzir os índices inflacionários. Assim, considerando a história econômica do Brasil contemporâneo, um fator que sempre esteve em pauta na economia foi a inflação.

Responsável pela instituição da CMB, a inflação merece destaque inicial para que seja compreendida a sistemática de proteção contra seus efeitos. Para JOSÉ PASCHOAL ROSSETTI, a inflação “corresponde a uma alta generalizada dos preços dos bens e serviços, expressos pelo padrão monetário corrente. A alta, que varia de intensidade de país para país e de época para época, implica desvalorização da moeda em relação aos demais ativos”.

Nesse sentido, nota-se que a inflação também atinge o patrimônio líquido e os ativos de uma empresa, haja vista que os valores nominais desses ativos (i. E., valor histórico) não correspondem aos valores efetivos destes, após determinado período. O valor nominal de um título corresponde ao seu valor facial, isto é, ao valor que está expresso no próprio título, seja ele uma ação ou uma obrigação. Por sua vez, o valor efetivo é considerado o valor nominal ajustado em relação à inflação, com base em um dado índice de preço determinado por lei.

Finanziamenti - Agevolazioni - Norme - Tributi

Operativi su tutto territorio Italiano

 

Assim, verifica-se que o fenômeno da inflação desvaloriza os ativos das empresas e, consequentemente, impactam diretamente no patrimônio líquido e nos resultados dessa empresa ao longo do tempo. Sem que haja um ajuste dos valores nominais, de acordo com os índices inflacionários, os Balanços Patrimoniais de muitas empresas são diretamente afetados pelo não reconhecimento da CMB.

Essa sistemática de reconhecimento dos efeitos inflacionários no balanço das empresas, ficou mais conhecida como CMB, introduzida pela Lei nº 6.404, de 15.12.1976 (“Lei das S. A.”) para fins societários, e pelo Decreto nº 1.598, de 26.12.1977 (“Decreto 1.598/77”), para efeitos fiscais.

O revogado artigo 185 da Lei das S. A. Trazia o modelo a ser adotado pelas empresas para correção de contas do ativo permanente, representada por (i) investimentos, (ii) ativo imobilizado e (iii) ativo diferido; e pelas contas do patrimônio liquido, formadas principalmente por (i) valores do capital social, (ii) reservas de capital, (iii) reserva de reavaliação, (iv) reserva de lucros e (v) lucros acumulados. Confira-se:

“Art. 185. Nas demonstrações financeiras deverão ser considerados os efeitos da modificação no poder de compra da moeda nacional sobre o valor dos elementos do patrimônio e os resultados do exercício.

§ lº Serão corrigidos, com base nos índices de desvalorização da moeda nacional reconhecidos pelas autoridades federais:

a) o custo de aquisição dos elementos do ativo permanente, inclusive os recursos aplicados no ativo diferido, os saldos das contas de depreciação, amortização e exaustão, e as provisões para perdas;

b) os saldos das contas do patrimônio líquido.

§ 2º A variação nas contas do patrimônio líquido, decorrente de correção monetária, será acrescida aos respectivos saldos, com exceção da correção do capital realizado, que constituirá a reserva de capital de que trata o § 2º do artigo 182.

§ 3º As contrapartidas dos ajustes de correção monetária serão registradas em conta cujo saldo será computado no resultado do exercício.”

Em linhas gerais, a CMB consiste em um método de reconhecimento dos efeitos inflacionários nas demonstrações contábeis, em que se aplica um índice geral de preços com a finalidade de corrigir os valores do ativo permanente e patrimônio líquido. Por outro lado, as contrapartidas dessas correções eram contabilizadas em uma conta denominada “Correção Monetária” cujo saldo é transferido para o resultado como despesa (se devedor), ou como receita (se credor).

Essas contas eram corrigidas pelo índice de inflação oficial (em 1995, pela UFIR trimestral) e suas contrapartidas em uma conta especial de resultado de correção monetária.

Diante dessa sistemática, a correção das contas do patrimônio líquido era lançada como despesa, ao passo que, a correção das contas do ativo permanente era lançada a resultado como receita.

I.2. A extinção da Correção Monetária do Balanço e a origem dos JCP

Ao longo de quase dezoito anos de utilização, esta sistemática se manteve inalterada. A extinção da CMB em 1995 se deu através do advento da Lei 9.249/95, que revogou expressamente em seu artigo a sistemática da CMB para fins tributários e societários.

A própria Exposição de Motivos do Ministérios da Fazenda que acompanhou, à época da Lei 9.429/95 assinalou de forma clara os motivos pelos quais a CMB deixou de existir: a criação do Plano Real e a estabilidade da economia à época:

“5. Os elevados índices de inflação exigiram a criação de poderosos instrumentos de indexação que, com o Plano Real e a estabilização da economia, estão sendo gradualmente eliminados.

(…)

7. A extinção da correção monetária do balanço simplifica consideravelmente a apuração da base tributável e reduz a possibilidade de planejamento fiscais.” (não destacado no original)

Finanziamenti - Agevolazioni - Norme - Tributi

Operativi su tutto territorio Italiano

 

Com efeito, a extinção da CMB fez com que as empresas deixassem de reconhecer os efeitos inflacionários sobre o patrimônio e resultados, e assim, a distribuição de lucro e tributação, dentre outros aspectos, passaram a apresentar distorções. Passou-se então à adoção do Lucro Contábil como sendo representado pelo Lucro Nominal, e não mais pela figura do Lucro Corrigido (isento de quaisquer efeitos inflacionários).

Nessa linha, as empresas com patrimônio líquido positivo, sem exceção, ao passarem do Lucro Corrigido para o Lucro Nominal, passaram a uma tributação com base nesse resultado nominal que, no longo prazo, é sempre superior ao corrigido. A partir disso, entrou-se na era da tributação sobre lucros fictícios, por definição.

Nessa linha, foi verificada a problemática fiscal após a extinção do CMB, no que tange a forma de financiamento do capital social das empresas, mesmo com a diminuição das alíquotas do IRPJ.

Antes da extinção, as empresas com ativos total financiados por capital de terceiros, ou seja, Patrimônio Líquido praticamente nulo, deduziam dentro de suas despesas, a correção monetária do seu passivo, mais os juros reais. Por outro lado, aquelas em que se financiavam com o capital próprio, ou seja, seu Patrimônio Líquido, deduziam a correção monetária do seu Patrimônio Líquido.

Com efeito, após a referida extinção da CMB, verifica-se que as empresas financiadas por terceiros não sofreram mudanças em relação às despesas nominais dedutíveis (correção do capital de terceiros e juros reais). Contudo, a empresa que utilizou o capital próprio passou a não ter mais o que deduzir, prejudicando-se financeiramente.

A partir disso, tal problemática foi solucionada com a criação do instituto dos JCP. O legislador decidiu aplicar a figura da taxa de juros para investimentos a longo prazo (que nada mais é do que a TJLP) sobre o Patrimônio Líquido das empresas para deduzir de seu lucro tributável. Para ajudar a verificar a real intenção do legislador, passamos à análise do quadro comparativo abaixo:

Verifica-se que sob o aspecto fiscal os dois institutos são muito parecidos, haja vista que ambos levam à dedutibilidade mediante aplicação de um índice sobre os itens do Patrimônio Líquido. Além dessa constatação, como os JCP não fazem incidir TJLP sobre itens do ativo permanente, há efetivamente um estímulo para o investimento produtivo.

Assim, em linhas gerais, ao extinguir a CMB, permitiu-se a remuneração dos recursos investidos com o capital próprio pelos acionistas da empresa, adotando-se como parâmetro a TJLP. Criou-se com isso uma remuneração do capital por meio do pagamento de juros aos investidores, e sua dedutibilidade da base de cálculo do IPRJ e da CSLL, com estímulo ao investimento na atividade produtiva em comparação às operações de dívida, o que claramente difere os JCP dos juros propriamente dito.

Ao nosso ver, a Lei havia diminuído a alíquota do IRPJ por causa da extinção da CMB, mas estando novamente a correção monetária do Patrimônio Líquido de forma implícita na figura do JCP, precisaria agora anular-se aquela redução, ou seja, precisaria voltar a ser majorada para se tentar voltar à situação anterior.

Percebe-se, portanto, que o IRPJ incidente sobre os JCP tem dupla função: (i) acrescer a alíquota anteriormente diminuída por causa da extinção da CMB sendo declarada a esse título; e (ii) compensar o excesso de dedução dos JCP por conterem mais do que a inflação.

Desse modo, percebe-se que o legislador instituiu a figura dos JCP para suprir os efeitos da extinção da CMB, bem como com o intuito de fortalecer as empresas, estimular os negócios e o empreendedorismo. O investimento do próprio capital do acionista na sua empresa não pode acarretar uma carga fiscal maior do que o financiamento feito por terceiros à empresa, o que desestimularia a poupança interna, gerando fuga de capitais, sonegação e assim por diante.

I.3. As opções de remuneração dos sócios e acionistas

A constituição de uma pessoa jurídica demanda dos empresários a decisão a respeito da melhor forma de conseguir o capital e o modo pelo qual irão estruturar a sociedade. As formas mais típicas de capitalização até 1995 eram duas: por meio de (i) emissão de cotas ou ações; ou (ii) financiamento contraído com terceiros.

Assim, enquanto o adquirente da cota ou ação possui uma participação societária na empresa, o mutuante possui um título ou interesse como credor no empreendimento. Em ambas as hipótese, tanto o investidor quanto o mutuante esperam um retorno no capital investido ou aplicado na pessoa jurídica, que pode ser reinvestido ou distribuído aos sócios, como no caso dos dividendos.

A expectativa de retorno é compreendida nas duas situações, tanto pelo acionista, quanto pelo credor. Entretanto, por ser um risco ligado ao empreendimento, a existência dos dividendos está estritamente ligada à álea do negócio, enquanto que, por outro lado, os juros propriamente ditos submetem-se ao risco de crédito, ou seja, eventual inadimplemento da dívida.

Nesse sentido, importante é a lição de MATHEUS BERTHOLO PICONEZ. Confira-se:

“Dessa forma, os sócios ou acionistas recebem como retorno os dividendos pagos pela participação societária ou ganho na venda das quotas, e os credores recebem seu retorno por meio de juros e o retorno principal. Pela ordem tradicional, a empresa deve pagar os credores para, em seguida, distribuir os dividendos aos sócios. Assim, uma participação societária é considerada ordinária ou subordinada ao interesse dos credores. ”

Nota-se que o interesse do credor é preferencial ao dos sócios ou acionista. Por ser um detentor de participações e atuar diretamente no crescimento econômico da empresa, o acionista tem uma taxa de retorno ilimitada. Já o credor, somente tem direito ao recebimento do valor objeto do contrato de mútuo, somado aos juros fixados previamente. Portanto, verifica-se que os riscos atrelados aos dividendos e aos juros, bem como a remuneração dos seus titulares, diferem um do outro, de modo a impactar na tributação dos referidos institutos.

Importante é notar que além dessas duas formas de remuneração ao acionista e ao credor, com o advento da Lei 9.429/95, o ordenamento jurídico brasileiro permite um terceiro tipo de opção a ser deliberada pelos sócios: os JCP, na qual a sua origem e suas características serão abordadas nos capítulos seguintes.

Nesse contexto, os JCP foram trazidos pelo legislador como uma opção a substituir a capitalização por meio do financiamento, já que há a previsão de igual dedutibilidade dos valores pagos a título de remuneração do capital próprio, para fins do IRPJ e da CSLL. Nesse sentido, LUÍS EDUARDO SCHOUERI traça um paralelo entre os JCP e solução para confrontar a prática de subcapitalização:

“Os juros sobre o capital próprio devem ser inseridos em contexto mais amplo, tendo em vista que acompanharam a isenção de dividendos. Sob tal perspectiva, parece possível ver nos juros sobre o capital próprio uma criativa solução do legislador brasileiro para enfrentar a prática da subcapitalização, ou thin capitalization.

(…)

Desincentiva-se, pois, a capitalização das sociedades por meio de empréstimos, ou subcapitalização, já que ela não é necessária para se conseguir a dedutibilidade dos pagamentos aos sócios.”

A esse respeito, a Exposição de Motivos do Ministério da Fazenda que acompanhou, à época, o Projeto de Lei nº 913/1995, posteriormente convertido na Lei 9.429/95, indicou os possíveis efeitos originados com a dedutibilidade dos valores pagos a título de JCP:

“11. A permissão de dedução de juros pagos ao acionista, até o limite proposto, em especial, deverá provocar um incremente das aplicações produtivas nas empresas brasileiras capacitando-as a elevar nível de investimentos, sem endividamento, com evidentes vantagens no que se refere à geração de empregos e ao crescimento sustentado da economia. Objetivo a ser atingido mediante a adoção de política tributária moderna e compatível com aquela praticada pelos demais países emergentes, que competem com o Brasil na capacitação de recursos internacionais para investimento.” (não destacado no original)

Com efeito, a figura dos JCP trouxe para as empresas o único “benefício” no âmbito tributário (se é que assim podemos pontuar), conferido ao thin captalization: a dedutibilidade de despesas operacionais da base de cálculo do IPRJ e da CSLL.

Verifica-se, portanto, que dificilmente um empresário – com a introdução dos JCP através do direito societário e tributário – valer-se-á da prática de endividamento (subcapitalização), ao invés de operacionalizar-se a partir da remuneração de suas cotas/ações via JCP – visto que a dedução da base tributária é conferida pela lei para ambos os casos.

Ainda, vislumbra-se de extrema importância pontuar que os JCP foram introduzidos num contexto em que os dividendos pagos pelas sociedades brasileiras aos seus sócios ou acionistas, pessoas físicas ou jurídicas, residentes ou não no País, passaram a ser rendimentos não tributáveis.

A própria Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 913/95, assinalou que a referida medida tratou-se de integração entre o Imposto de Renda de Pessoa Física (“IRPF”) e o IRPJ, de modo a evitar a incidência do primeiro sobre os recursos já tributados pelo último.

Tal tema foi visitado frequentemente pelos debates nos Estados Unidos e na União Europeia, apesar de outros métodos de integração terem sido adotados pelo País, há que se dizer que se limitavam a determinadas circunstâncias e contribuintes sem correspondência em uma regra geral. A mencionada integração teve como objetivo eliminar a dupla tributação econômica dos dividendos.

Desse modo, inseriu-se a figura dos JCP como alternativa às empresas remunerarem seus acionistas, equiparando-os à natureza jurídica dos dividendos. Como uma contrapartida à isenção prevista para os dividendos, a o legislador introduziu a possibilidade de dedução dos valores pagos a título de JCP, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desafogando-se, assim, a empresa da carga tributária impactada pelos altos índices de inflação incidente no seu Lucro Contábil.

CAPÍTULO II – A NATUREZA JURÍDICA DOS JCP

II.1. Isenção dos dividendos e semelhanças com o JCP

A partir de 1996, com a produção de efeitos da Lei 9.249/95, os dividendos pagos pelas sociedades brasileiras aos seus sócios ou acionistas, pessoas físicas ou jurídicas, residentes ou não no País, passaram a ser rendimentos não tributáveis. Confira-se:

“Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.

(…)

§ 3º Não são dedutíveis na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL os lucros ou dividendos pagos ou creditados a beneficiários de qualquer espécie de ação prevista no art. 15 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, ainda que classificados como despesa financeira na escrituração comercial.” (não destacado no original)

Ademais, a própria legislação, veda a dedutibilidade dos dividendos da base de cálculo do Lucro Real e da CSLL, como pode ser visto no § 3º do citado artigo acima.

Note-se que a mesma Lei, em seu artigo 9º, estabeleceu critérios de cálculo e pagamento para uma forma alternativa de distribuição dos resultados aos detentores do capital social das empresas: os JCP. Confira-se:

“Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados, pro rata die, à Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP ou a cinco por cento ao ano, o que for menor.

§ 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados.

§ 2º Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de dezoito por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário.

(…)

§ 7º O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2º.” (não destacado no original)

Pela leitura do texto do artigo, os JCP têm a finalidade de remunerar o capital do próprio acionista, podendo ou não ser utilizados pela sociedade, caso haja determinada medida de lucro. Ademais, o parágrafo 7º evidencia a sua equiparação aos dividendos ao imputá-lo expressamente como valor dos dividendos de que trata o artigo 202 do Decreto nº 3000, de 26.3.1999 (Regulamento do Imposto de Renda – “RIR/99”).

Nessa linha, foi criado um regime fiscal opcional para fins do Imposto de Renda (“IR”). Ou seja, a Lei autorizou a dedutibilidade do pagamento de JCP para efeitos de apuração do Lucro Real (base de cálculo do IRPJ e da CSLL), mas por outro lado sujeitou-o à incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”), quando distribuídos, à alíquota de 15%.

Nota-se que com isso o legislador desonerou a tributação incidente ora sobre a pessoa titular da participação, ora sobre a empresa investida, conforme a forma escolhida pela empresa na distribuição de seus lucros – pagamento de dividendos ou de JCP.

Apesar das técnicas semelhantes, vê-se que a lei prestigiou de certa forma os dividendos por serem isentos na sua distribuição, enquanto aplicou aos juros remuneratórios do capital próprio a incidência do IRRF, por ocasião do crédito ou pagamento.

Por outro lado, permitiu a dedutibilidade dos JCP da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, diferindo do tratamento aplicado aos dividendos, que, por sua vez, não são dedutíveis para efeitos de apuração do Lucro Real.

O modelo observado no Brasil, previsto no artigo 10 da Lei 9.249/95, adota o método de tributar o lucro auferido somente ao nível das pessoas jurídicas, sendo a distribuição de dividendos isenta do IRPF. A partir disso, podemos classificar a isenção dos dividendos, tal como atualmente em vigor no Brasil, pode ser enquadrada como isenção própria. Isso porque, apesar dos métodos de integração da tributação da renda da pessoa jurídica e de seus sócios voltarem-se à promoção do tratamento isonômico a contribuintes que demonstrem capacidades equivalentes, no caso da isenção do dividendo não há adequação da tributação ao princípio da capacidade contributiva previsto no art. 145, § 1º da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”).

No caso da exclusão dos dividendos da base de cálculo do IRPF, não há individualização do imposto. Dessa forma, a tributação desses rendimentos fica restrita às alíquotas previstas na legislação do IRPJ e não às alíquotas progressivas previstas para fins de IRPF. Os lucros distribuídos, com isso e a despeito de seus montantes, têm tributação proporcionalmente diversa dos rendimentos oriundos de outras fontes, como do trabalho por exemplo. Essa sistemática acaba por beneficiar os contribuintes (pessoas físicas) cuja renda, geralmente, está alocada nas maiores faixas da progressividade do IRPF, em inobservância à equidade vertical.

Além disso, a regra de isenção brasileira destoa daquela adotada por países desenvolvidos como Estados Unidos, Canadá, Japão, Espanha e França que compõem a lista de principais colaboradores para o estoque de investimento estrangeiro direto no país. China, Índia, Rússia e África do Sul (outros integrantes do BRICS) também não optaram por isentarem os lucros e dividendos distribuídos, assim como países com realidade econômica bem semelhante a brasileira, como Chile e México.

Apesar de sua relevância para fins de análise e debates acerca da política fiscal adotada pelo Brasil, a constatação desses problemas e distorções não invalida a regra de isenção atualmente vigente. Ao fim e ao cabo, trata-se de um método de integração que tem por função mitigar a dupla tributação econômica da renda e, apesar de não estar livre de críticas, foi regularmente escolhido pelo legislador, sendo corretamente observado o requisito de previsão em lei específica do artigo 150, § 6º, da CF/88.

Assim, a regra brasileira de isenção dos dividendos sopesa, de um lado, a isonomia e a capacidade contributiva e, do outro, o incentivo ao investimento no mercado de capitais em busca do fortalecimento da economia nacional. Trata-se, portanto, de trade off que envolve valores de índole constitucional e que se mostram diversas vezes de difícil conciliação. O método de integração adotado até o momento, dessa forma, pretere a isonomia e a capacidade contributiva em favor do incentivo ao investimento nacional e estrangeiro no setor produtivo.

Apesar dos problemas verificados no modelo em vigor, podemos perceber que os projetos de lei que propõem alternativas a essa sistemática não parecem avançar no tema, uma vez que indicam como solução o retorno a um sistema clássico (i. E., de não-integração). Além disso, como foi possível verificar acima, outros métodos de integração da tributação da renda da pessoa jurídica e de seus sócios implicam repensar custos de conformidade deles decorrentes, a complexidade do sistema e os efeitos práticos para a Administração Tributária e para os contribuintes.

Em que se pese as diversas formas de dividendos, ou seja, se aleatórios ou fixos, se prioritários ou não, se mínimo ou não, se cumulativos ou não, se obrigatórios ou não, cumpre esclarecer que essa diferenciação não tem o condão de distinguir a tributação dos dividendos sob a ótica do IR. ROBERTO QUIROGA MOSQUERA é claro ao tratar das diferentes espécies de dividendos frente ao artigo 10 da Lei 9.249/95. Veja-se:

“Como se vê, a lei não faz qualquer distinção na tributação pelo IR dos dividendos. A espécie deles, como se verifica da leitura do transcrito dispositivo, é indiferente. Todo e qualquer dividendo distribuído por pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, presumido ou arbitrado é isento de IR. Nesse sentido, a legislação é coerente, uma vez que os diferentes tipos de dividendos são rendas incertas quanto à sua existência, uma vez que dependem da ocorrência de lucros sociais ou reserva de lucros.” (não destacado no original)

Diante disso, ressalta-se que não há razão para diferenciação no regime tributário das diversas formas de dividendos. A norma isencional deve ser aplicada para toda e qualquer espécie de dividendo.

Feitas essas considerações no contexto da isenção dos dividendos no ordenamento jurídico brasileiro, passaremos a analisar a aproximação deste instituto com os JCP, equiparados pelo legislador brasileiro, ao passo que destoam da figura dos juros propriamente dito.

II.1. Nomenclatura

Inicialmente, em que se pese a nomenclatura coincidente entre os juros contraídos com terceiros e os JCP, cumpre mencionar que suas propriedades normativas e efeitos diferenciam-se por si só a natureza dos dois institutos. Embora a Lei 9.249/95 referira-se ao instituto como “juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas”, grande discussão rodeia a doutrina acerca da natureza jurídica dos JCP.

A natureza jurídica de um tributo em nenhuma hipótese é determinada pela sua denominação, mas sim pelo fato gerador da obrigação. Nesse sentido, observa-se a disposição do artigo , inciso I, do Código Tributário Nacional (“CTN”):

“Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei;” (não destacado no original)

O mero emprego do termo “juros” à figura jurídica dos JCP é irrelevante para sua qualificação jurídica. Os rótulos semelhantes aos do Direito Privado podem ser usados, sem vedações no Direito Tributário, porém conferindo-lhes efeitos tributários distintos daqueles.

Novamente o legislador enfatizou a questão da expressão dos institutos tributários no artigo 109 do CTN em que “os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários”.

II.3. Classificação e propriedades

Superada a discussão referente à nomenclatura dos JCP, passamos a analisar suas propriedades jurídicas. Por ser negócio jurídico bilateral e oneroso, o pagamento dos juros em sentido estrito decorre de uma relação de crédito entre credor e devedor. Ou seja, destinam-se a remunerar o credor pela indisponibilidade sobre valores que são exigíveis em momento futuro. A figura do devedor aparece como aquele em que utiliza tais valores a título de mútuo, obrigado a restituir o credor do valor acrescido dos juros.

Nesse sentido, conforme entendimento de HUMBERTO ÁVILA, os JCP e os juros propriamente ditos foram diferenciados pelo legislador em três critérios distintos: obrigatoriedade, eventualidade e titularidade. Confira-se:

“a) obrigatoriedade: enquanto os JCP são facultativos, na medida em que a sociedade pode optar por esse tipo de pagamento, os juros são obrigatórios, tendo em vista que devem sempre ser pagos quando verificados os requisitos da operação creditícia contratada, conforme estatuem as disposições de Direito Privado (arts. 406, 407 e 591 do Código Civil) e de Direito Tributário (arts. 138, 161, 202, II do CTN);

b) eventualidade: enquanto o pagamento dos JCP envolve um investimento feito por conta e risco dos sócios e acionistas, na medida em que o seu pagamento ‘fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros’ e à existência ‘de lucros acumulados e reserva de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados’, os juros devem ser pagos quando verificadas as condições previstas na operação creditícia, independentemente de a sociedade obter ou não lucro;

c) titularidade: enquanto os JCP remuneram o capital do próprio proprietário do patrimônio, os juros remuneram a utilização de capital alheio, em virtude da indisponibilidade momentânea deste para o titular.”

Aliás, não há de se falar em natureza de juros, pelo simples fato de que o conceito de juros no âmbito do Direito Privado é reservado a “remuneração direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito”. Pois bem, as remunerações conferidas pelo JCP não têm sua origem numa operação em que exista uma obrigação de restituição de quantias entregues a título de antecipação (operação de crédito).

Não há correspondência a uma relação creditícia quando falamos de JCP, já que esses são pagos como remuneração da contribuição para formação do capital social, que também é percebido no pagamento de dividendos. Na verdade, tanto os JCP quanto os dividendos só podem ser pagos caso seja percebido acréscimo ao patrimônio da entidade, condição essa irrelevante para o cumprimento de obrigações envolvendo o pagamento de juros propriamente dito.

Nesse sentido, observa-se o posicionamento do STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.425.725/RS:

“5. A criação dos JCP teve por objetivo estimular que as matrizes estrangeiras deixassem de aportar o volátil – “capital emprestado” – para aportar valores diretamente no capital social – “capital de risco”. Ou seja, a criação dos JCP se deu justamente para fazer oposição aos tradicionais contratos de mútuo entre matrizes estrangeiras e filiais brasileiras, reforçando a entrada de recursos através dos contratos sociais e substituindo as taxas de juros arbitradas pela matriz pelos JCP fixados em lei. Portanto, não há como identificar o contrato social que dá origem aos JCP com os contratos de mútuo que dão origem às demais taxas de juros, pois na própria origem os institutos se opõem.

6. O capital integralizado pelos sócios ou acionistas de determinada sociedade empresária, embora seja classificado como despesa financeira, decorre de contrato social e tem por finalidade a própria constituição da empresa, gerando JCP, não podendo ser equiparado a um empréstimo ou financiamento decorrente de contrato de mútuo concedido à pessoa jurídica, que gera juros remuneratórios.” (não destacado no original)

Veja-se que o STJ não assemelha a natureza jurídica dos JCP ao dos juros propriamente dito. Assim, percebe-se que a obrigação de pagar juros é uma obrigação certa, que independe do sucesso econômico do devedor, ao passo que a obrigação de distribuir lucros é uma obrigação aleatória, sujeita ao risco de empreendimento.

Como exemplo pode-se citar a empresa que passa por um longo período deficitário, isso não a dispensará de pagar juros reais, mas por outro lado, estará dispensada de pagar os JCP, uma vez que os lucros não serão auferidos nesse período

A regulação dos JCP traçada pelo legislador nos possibilita tratá-los a partir do conceito jurídico-positivo e, não, na classe dos conceitos lógico-jurídicos, como nos ensina o Professor HUMBERTO ÁVILA. Sua natureza decorre de propriedades ditadas na Lei.

Uma vez estabelecida a propriedade normativa estatuída pela Lei, deve-se atentar que os JCP foram distinguidos dos juros e equiparado aos dividendos. Vale lembrar que quando o legislador não der margem a interpretação não cabe ao intérprete fazê-la. Sendo assim, não pode o intérprete diferenciá-los, nem mesmo equiparar à outro instituto que não aos do dividendos.

A finalidade de remuneração do capital do próprio acionista, faz dos JCP uma alternativa que depende de determinada medida de lucro, diferentemente dos os juros, que servem para remunerar o capital alheio e devem ser pagos quando contratados e independem do lucro.

Nesse sentido, a existência de lucros distribuíveis pela entidade é pressuposto essencial, tanto para a distribuição de dividendos, quanto para o pagamento de JCP, como leciona Nelson Eizirik. Com efeito, caso os JCP não tivessem tal natureza, poderiam ser pagos sem medida alguma de lucro.

Ao estabelecer que “o valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos” a Lei 9.249/95, equiparou os JCP aos dividendos, para efeitos contábeis e tributários na mesma categoria de despesa.

Apesar da imputação dos JCP aos dividendos, não podemos deixar de lembrar que a equiparação pressupõe a diferença. Desse modo, cabe mencionar que os institutos são diferentes e não foram igualados pelo legislador, mas sim equiparados.

Tal percepção se dá a partir das premissas de que a remuneração pela indisponibilidade do capital, reduzindo a renda da empresa investida tal qual uma despesa, ao condicionar a existência desta forma de remuneração à existência de lucros, e ao revesti-la de rito societário equivalente ao dos dividendos por basear em investimentos de capital e não de contrato de empréstimo. De fato, o legislador brasileiro inovou e instituiu o que se poderia entender como uma forma dedutível de distribuição de lucros e dividendos.

LUCIANO AMARO expressa o mesmo entendimento ao analisar o instituto à luz do artigo , da Lei 9.249/95. Veja-se:

“Os JCP e os dividendos ostentam igualdade ontológica: ambos constituem lucros distribuíveis. A diferença, meramente acidental, não de essência, é que “enquanto o dividendo pode implicar a distribuição de todo o lucro (líquido de uma série de destinações, como, por exemplo, a reserva legal), os JCP só podem ser distribuídos se houver lucros em montante igual a pelo menos duas vezes os JCP que se pretende distribuir”. “Os JCP nada mais são, em essência, do que dividendos, no sentido de que se prestam a remunerar o capital social e, por isso mesmo, são atribuídos aos acionistas”.

(…)

E é o que basta dizer para evitar elucubrações sobre despesas de juros e receita financeira. Nem se cuida de despesa financeira, nem se trata de receita financeira. Os juros sobre o capital próprio são partes do lucro atribuídas aos seus sócios e, portanto, representam para estes receita com a mesma natureza dos dividendos, embora com tratamento fiscal diferente daquele que, em regra, costuma ser dado aos dividendos.” (não destacado no original)

Ademais, à fundo na questão, importante observar a Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 913/95, posteriormente convertido na Lei 9.249/95, que delimitou o significado pretendido pelo legislador:

“10. Com vista a equiparar a tributação dos diversos tipos de rendimentos do capital, o projeto introduz a possibilidade de remuneração do capital próprio investido na atividade produtiva.” (não destacado no original)

Ao criar a figura do JCP o legislador não pretendia remunerar a indisponibilidade dos recursos, como os juros sobre o capital tomado por terceiros, mas, sim, remunerar o rendimento do capital do investimento do sócio ou acionista na própria sociedade. Ao fazê-lo, claramente atribuiu ao JCP a nítida finalidade de incentivar as entidades a buscar financiamento no próprio capital ao invés de buscá-lo no capital alheio.

Ademais, as disposições sobre a contabilização dos JCP estabelecidas pela Deliberação nº 207 de 13.12.1996 da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), determinou que (i) os valores dos juros sobre o capital próprio devem ser pagos à conta de lucros do exercício ou de lucros acumulados, não sendo caracterizados como despesas financeiras que venham a afetar negativamente o resultado do exercício; e (ii) os acionistas devem contabilizar o valor dos juros a serem distribuídos como crédito na conta de investimentos, quando avaliados pelo método da equivalência patrimonial, desde que os juros em questão ainda integrem o patrimônio da empresa investida.

A observância de tal procedimento apenas concretizou, do ponto de vista contábil, aquilo que já estava previsto em lei para efeitos tributários. A intenção da CVM foi evitar que fosse alterada a natureza jurídica dos JCP, bem como consolidar a equiparação aos dividendos contabilmente.

Dessa maneira, não restam dúvidas de que a natureza jurídica dos JCP se assemelha em diversos aspectos com a dos dividendos. A equiparação dos institutos pelo legislador que imputou o valor dos JCP ao dos dividendos é expressa e clara na leitura da lei tributária e no âmbito da CVM.

CAPÍTULO III – QUALIFICAÇÃO DO JCP NO ÂMBITO INTERNACIONAL

III.1. Direito Alemão

No direito alemão, cabe salientar que em julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal das Finanças da Alemanha (Bundesfinanzhof), foi proferido acórdão que versou sobre o conceito de juros e de dividendos, para decidir se o instituto dos JCP, inexistente no direito alemão, teria natureza jurídica semelhante aos juros ou aos dividendos, segundo sua própria legislação.

No caso em questão, a sociedade anônima F-GmbH (“FGH”), constituída na Alemanha, controlava a sociedade anônima suíça F-CH AG (“FCH”) que, por sua vez, detinha participação da sociedade brasileira F-BR. S. A. (“FBR”). Apurado os JCP, a FBR efetuou o pagamento à empresa FCH que distribuiu-os à sociedade alemã FGH, conforme ilustração a seguir:

De acordo com a lei alemã, a FGH fez uso da chamada “ficção da distribuição direta de dividendos”, no qual os dividendos recebidos pela sociedade filha – FCH, seriam tratados para fins tributários como se tivessem sido diretamente recebidos da sociedade neta – FBR. Tal prática estendia-se ao âmbito dos acordos conta a dupla tributação entre Brasil e Alemanha.

Ocorre que no primeiro momento, o fisco alemão discordou do procedimento adotado pela FGH e entendeu que a soma distribuída pela sociedade a título de JCP, enquadrar-se-ia no conceito alemão de juros e não de dividendos. Dessa forma, não seria possível a aplicação da norma alemã que permitiria que a FGH tratasse os dividendos recebidos pela FCH, empresa suíça, como se tivessem sido diretamente recebidos da sociedade brasileira, FBR, uma vez que um dos requisitos obrigatórios não estava preenchido, qual seja, a distribuição de dividendos pela sociedade neta à sociedade filha. Por fim, as autoridades fiscais alemãs desconsideraram o cabimentos da aplicação do tratado para evitar dupla tributação entre Brasil e Alemanha, à época então vigente

Destarte, em segunda instância, e posteriormente o Bundesfinanzhof, entendeu deverem os JCP ser subsumidos ao conceito de dividendos, devido ao fato de o pagamento dos JCP ter como causa a posição de sócio daquele que os recebe. Já pelo fato do instituto não ter origem em uma relação de crédito, como um empréstimo, eles não poderiam ser qualificados como juros conforme as disposições da legislação do imposto de renda alemão.

Desse modo, através do direito comparado verificamos o mesmo entendimento acerca da clara distinção entre a natureza dos juros e dos JCP traçada pelo Tribunal Alemão. Tendo em vista a natureza jurídica dos JCP, passaremos a analisar os motivos pelos quais os juros remuneratórios do capital próprio não devem incluir a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.

CAPÍTULO IV – A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Outra discussão relevante sobre o assunto é aquela relacionada a incidência do PIS/COFINS sobre os valores recebidos à título de JCP. Examinada a natureza jurídica do instituto, passamos a analisar se os valores integram ou não a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.

As contribuições sociais para o PIS e a COFINS estão previstas na CF/88 nos artigos 195, inciso I, e 239, e suas respectivas cobranças foram instituídas pela Lei Complementar nº 70 de 30.12.1991 (“LC 70/1991”) e pela Lei Complementar nº 7 de 7.9.1970 (“LC 7/70”). A base de cálculo de tais contribuições é a totalidade das receitas – conceito recentemente alterado pela Lei 12.973/14 -, auferidas pela pessoa jurídica, o que torna essa contribuição de grande relevância dentre os tributos cobrados no país.

IV.1. Alterações na base de cálculo do PIS e da COFINS

Inicialmente, cumpre analisar sob um contexto cronológico as alterações trazidas pelo legislador acerca da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Os artigos e da Lei nº 9.718 de 27.11.1998 (“Lei 9.718/98”) dispunham ser o faturamento a base de cálculo do PIS/COFINS, sendo este equiparado à receita bruta da pessoa jurídica. Ainda, o § 1º do artigo 3º, definia receita bruta como “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”.

Contudo, tal alargamento do conceito de faturamento, previsto até então no artigo , § 1º, da Lei 9.718/98, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), uma vez que a receita bruta envolve somente a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. Desse modo, o faturamento não alcança as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, segundo o entendimento consolidado pelo STF.

A promulgação da EC 20/98 inseriu no texto constitucional nova base de cálculo para o PIS e a COFINS, nos termos do artigo 195, inciso I, alínea b, da CF/88, compreendida como (i) a receita; ou (ii) o faturamento. Assim, foi positivada a alternatividade pela EC 20/98, que criou a necessidade de opção do legislador infraconstitucional por uma das alternativas, não sendo lícito a sua cumulação ou a apreensão de uma como sendo a outra, ou vice-versa, tal como ocorreu na Lei nº 10.637 de 30.12.2002 (“Lei 10.637/02”) e Lei nº 10.833 de 29.12.2003 (“Lei 10.833/03”).

Ademais, verifica-se que a Lei 12.973/14 alterou tanto o artigo da Lei 9.718/98, quanto o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26.12.1977 (“Decreto 1.598/77”), nos seguintes termos, respectivamente:

“Art. . O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.”

“Art. 12. A receita bruta compreende:

I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II – o preço da prestação de serviços em geral;

III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.”

Assim, conclui-se que a base de cálculo do PIS e da COFINS, após as alterações feitas pelo legislador, é a receita bruta compreendida como o (i) produto da venda de bens nas operações de conta própria, (ii) o preço da prestação de serviços em geral, (iii) o resultado auferido nas operações de conta alheia e (iv) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.

IV.2. JCP e a base de cálculo do PIS e da COFINS

Primeiramente, é necessária a leitura da legislação que instituiu as contribuições para o PIS e da COFINS para saber se os JCP devem integrar sua base de cálculo. Nesse sentido, a Lei nº 9.718/98, previu expressamente a exclusão dos dividendos do conceito de receita bruta, da seguinte forma:

“Art. . O faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

(…)

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

(…)

II – as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta.” (não destacado no original)

Da análise do artigo supramencionado, infere-se que não integram a receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição. Tal disposição foi reproduzida pela Leis 10.637/02 e 10.833/03, que tratam do regime não-cumulativo do PIS/COFINS.

Nesse sentido, tanto a legislação que instituiu o regime não-cumulativo no âmbito do PIS (artigo , §§ 2º e , inciso V, alínea b da Lei 10.637/02), quanto aquela voltada para a COFINS (artigo , §§ 2º e , inciso V, alínea b da Lei 10.833/03), determinaram a exclusão dos dividendos da base de cálculo das contribuições. Não obstante, vale frisar que tais legislações não inovaram aquilo já estabelecido pela legislação do IR, no que tange as propriedades normativas dos JCP e sua finalidade.

Consequentemente, na ausência de disposição legal que altere a natureza dos JCP frente às contribuições sobre o faturamento e a receita, devem eles ser recebidos com natureza de dividendos, em decorrência da equiparação estabelecida pelo legislador na legislação do IR.

Com efeito, a equiparação dos JCP aos dividendos e a exclusão dos dividendos da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, pressupõe que os JCP não integram a base de cálculo de tais contribuições, por mero raciocínio lógico. Se tal fato não está regulado em lei, a equiparação resulta na mesma consequência jurídica prevista para o fato regulado para outro, não regulado, sob o argumento de que eles são iguais em determinado aspecto.

Nessa linha, cumpre verificar o excelente entendimento da Ilustre Ministra REGINA HELENA COSTA, no seu voto proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.200.492/RS, da 1ª Turma, sob relatoria do Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Confira-se:

“Tais tributos ostentam, portanto, idêntica base de cálculo, qual seja, o faturamento mensal, equivalente ao total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua classificação contábil.

Como não incidem sobre o lucro – base de cálculo que, diante das balizas constitucionais, enseja tão somente a incidência do Imposto sobre a Renda e de contribuição distinta, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL – a contribuição ao PIS e a COFINS não podem recair sobre os juros sobre o capital próprio, dada a sua inequívoca natureza de parcela de lucros distribuíveis.” (não destacado no original)

Portanto, deve-se atentar a finalidade da lei, bem como aos princípios superiores que conformam sua interpretação. Se a finalidade dos JCP é de incentivar o financiamento interno da sociedade, como forma de promover a igualdade de tratamento ente o financiamento interno e o externo, qualquer interpretação que contrarie a finalidade legal e o princípio axiologicamente superior que a informa viola a própria lei.

A vantagem trazida pelo legislador, que permitiu a dedução dos valores pagos à título de JCP pela sociedade, no âmbito do IR, não pode ser afastada para a as contribuições para o PIS/COFINS. Assim sendo, a finalidade da lei seria violada, ao passo que o incentivo de financiamento interno trazido pela legislação ficaria totalmente prejudicado, além de ferir o princípio constitucional da igualdade.

Desse modo, verifica-se que o tratamento desigual dos JCP, em relação aos dividendos, no que diz respeito aspectos legalmente previstos, cria uma situação de insegurança jurídica para as sociedades que buscam o financiamento interno, pois estas estariam obrigadas a arcar com a carga tributária de 9,25%, sobre a remuneração proporcional ao investimento de risco.

CAPÍTULO V – JCP E O PIS E A COFINS INCIDENTE SOBRE RECEITA FINANCEIRA

V. I. Violação ao princípio da legalidade

Adotado este entendimento, deve-se analisar a ilegalidade trazida pelo legislador desde a edição do Decreto 5.164/04, revogado pelo Decreto 5.442/05, que por sua vez foi revogado pelo recente Decreto 8.426/15, que imputa ao JCP a qualidade de receita financeira.

Primeiramente, antes de adentrar o cerne da questão, confusão é verificada no dispositivo do artigo , uma vez que o Governo Federal restabeleceu, para empresas sujeitas ao regime não-cumulativo, as alíquotas de PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras. Leia-se:

“Art. . Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

(…)

§ 2º Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS aplicáveis aos juros sobre o capital próprio.” (não destacado no original)

Ora, a CF/88 veda, através do artigo 150, inciso I, “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”, e dispõe em seu artigo 153, § 1º, que “é facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V”. O rol taxativo de impostos trazido pelo referido dispositivo não traz o PIS e a COFINS na sua relação, o que demonstra a inconstitucionalidade dos Decretos 5.164/04, 5.442/05 e 8.426/15. Dessa forma não há que se falar em alteração da alíquota do PIS e da COFINS pelo Poder Executivo.

A inconstitucionalidade do Decreto nº 8.426/15 pelo fato de a CF/88 não delegar competência ao Poder Executivo para reduzir ou aumentar a alíquota de PIS e COFINS, sendo tal atribuição de competência exclusiva do Congresso Nacional.

Dessa forma, seria possível defendermos que a majoração das alíquotas de PIS e COFINS sobre receitas financeiras mediante ato do Poder Executivo violaria o princípio da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da CF/88, o qual estabelece que é vedado à União, Estados e Municípios exigir ou majorar tributo sem lei que o estabeleça.

Entretanto, note-se que o artigo 27 da Lei nº 10.865 de 30.4.2004 (“Lei 10.865/2004”) delegou ao Poder Executivo a competência para aumentar ou diminuir as alíquotas do PIS/COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não cumulatividade. Assim, seria necessário, na realidade, sustentarmos a inconstitucionalidade não apenas do Decreto nº 8.426/15, mas sim do próprio artigo 27 da Lei nº 10.865/04.

Nesse caso, se for declarada a inconstitucionalidade do Decreto e do artigo 27 da Lei nº 10.865/04, e afastados tais atos normativos, prevaleceria, a princípio, a alíquota geral definida pela lei (9,25%). Portanto, na prática, se este argumento específico vier a prevalecer, poder-se-ia obter situação final ainda mais desfavorável do que a atual.

Ainda, o argumento restaria enfraquecido pelo fato de que as alíquotas foram reduzidas a 0% por meio de outro Decreto (5.442/05), de modo que a inconstitucionalidade do novo Decreto nº 8.426/15 deveria, em regra, levar à inconstitucionalidade do próprio Decreto nº 5.442/05, gerando risco adicional de cobrança da alíquota geral de 9,25% em relação aos últimos 5 anos para o contribuinte.

O ordenamento jurídico brasileiro determina que os critérios da regra-matriz de incidência de um tributo devem estar previstos em lei. Por esse motivo, qualquer Decreto expedido pelo Presidente da República não é permitido inovar, de forma a impor, no caso em questão, novas hipóteses para tributação do PIS e da COFINS, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária prevista no artigo 97, do CTN.

Ademais, além da inconstitucionalidade de tal dispositivo, outra problemática é verificada, como observa-se no § 2º do Decreto 8.426/15, cujo JCP é qualificado como receita financeira.

Segundo a Ministra REGINA HELENA COSTA, a qualificação dos JCP como receitas financeiras é verificada tão somente no Decreto 8.426/15, de forma extremamente equivocada, uma vez que tal instituto representam modalidades de lucros distribuíveis. Confira-se trecho do voto proferido no Recurso Especial nº 1.200.492/RS:

”Posto isso, penso que a discussão relativa à natureza jurídica dos juros sobre o capital próprio – dividendos ou receita financeira – revela-se de fácil solução.

A despeito da equivocada denominação recebida pela lei – “juros” que não são autênticos juros – e da natureza jurídica surpreendentemente “definida” pelos mencionados decretos disciplinadores das alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS – “receita financeira” quando, em verdade, representam modalidades de lucros distribuíveis – dividendos e juros sobre o capital próprio constituem espécies de um mesmo gênero, qual seja, os lucros distribuíveis.” (não destacado no original)

A ilegalidade do Decreto é, portanto, evidente, pelo fato dele tributar aquilo que a lei determinou não integrar a base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS. A equiparação aos dividendos pressupõe natureza jurídica e tratamento semelhante entre os institutos. Os JCP, portanto, não devem ser integrados à base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que observam as propriedades normativas conferidas à remuneração do capital do próprio acionista da sociedade.

CAPÍTULO VII – CONCLUSÃO

Diante das considerações traçadas acima, procuramos estabelecer um paralelo entre a natureza jurídica dos JCP e o tratamento tributário conferido a esse instituto, principalmente no tocante a sua (não) inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em se considerando a história econômica do Brasil contemporâneo, um fator que sempre esteve em pauta na economia foi a inflação. Antes de 1995, a CMB corrigia as contas do Patrimônio Líquido e do Ativo Permanente, de modo que os efeitos inflacionários eram dissolvidos para fins de determinação do Lucro Corrigido, e consequentemente, da carga fiscal.

Com a extinção da CMB, o legislador, através da Lei 9.429/95, instituiu os JCP para suprir os efeitos inflacionários e desestimular as formas de thin captalization, a partir da remuneração do capital próprio investido pelo acionista e a respectiva dedução desses valores da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

O legislador instituiu a figura dos JCP para suprir os efeitos da extinção da CMB, bem como com o intuito de fortalecer as empresas, estimular os negócios e o empreendedorismo, haja vista que sem a possibilidade de dedutibilidade, o investimento do capital do acionista na sua empresa acarretaria uma carga fiscal maior do que o financiamento feito por terceiros à empresa, o que desestimularia, assim, a poupança interna, e certamente geraria fuga de capitais, sonegação e outras manobras ilegais.

O pacote da Lei 9.429/95 trouxe, além da instituição dos JCP, a integração da tributação da renda da pessoa jurídica e de seus sócios por meio da isenção da distribuição de dividendos aos investidores, reduzindo a regime de tributação do IRPF.

Foi criado um regime fiscal opcional para fins do Imposto de Renda. Ou seja, a Lei autorizou a dedutibilidade do pagamento de JCP para efeitos de apuração do Lucro Real (base de cálculo do IRPJ e da CSLL), mas por outro lado sujeitou-o à incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”), quando distribuídos, à alíquota de 15%.

busca de estabilidade econômica, muitas medidas e planos foram necessários para reduzir a inflação.

Source

Finanziamenti - Agevolazioni - Norme - Tributi

Operativi su tutto territorio Italiano

 
%d blogger hanno fatto clic su Mi Piace per questo: