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Dopo una staticità enorme della giurisprudenza sovranazionale CGUE del 17 maggio 2022 , mediante la quale la stessa Corte ha precisato che le disposizioni di cui agli artt. 6 e 7 della Direttiva 93/13/CE <<...ostano a una normativa nazionale la quale prevede che, qualora un decreto ingiuntivo emesso da un giudice su domanda di un creditore non sia stato oggetto di opposizione del debitore, il giudice dell’esecuzione non possa- per il motivo che l’autorità di cosa giudicata di tale decreto ingiuntivo non copre implicitamente la validità delle clausole del contratto che ne è alla base, successivamente controllare l’eventuale carattere abusivo di tali clausole>> ne è conseguito nel nostro sistema un dibattito il cui campo d’indagine afferisce alla tecnica processualmente corretta attraverso la quale il debitore possa e debba far valere la vessatorietà della clausola.

Il piano d’indagine afferente al caso in esame risulta di una rilevanza tale che, allo stato attuale i più autorevoli studiosi, tra cui il Prof. Capponi ed il Prof. Scarselli hanno sentito e sentono la necessità di dedicare la loro attenzione per i risvolti che ne possono derivano.

Lo spettro d’indagine del caso in commento concerne tanto il giudicato implicito quanto lo spazio di operatività del giudice dell’esecuzione, le cui problematiche non hanno impiegato molto tempo per approdare dinanzi agli ermellini tanto che, infatti sono arrivate innanzi alla Corte di Cassazione per il tramite di un’impugnazione ex art. 111, comma 7 Cost., relativa ad una sentenza sfavorevole a parte debitrice-consumatrice in merito ad un giudizio d’opposizione ex art. 617 c.p.c.

Nel caso che ha portato la questione dinnanzi alla Cassazione, la parte debitrice-consumatrice con ricorso ex art. 111, comma 7 Cost. innanzi a questa lamentava: “la violazione della direttiva n. 93/13 e dell’articolo 19 TFUE laddove le veniva negata la possibilità del rilievo d’ufficio, da parte del giudice dell’esecuzione, dell’abusività della clausola in violazione del principio di effettività della tutela da concedere al consumatore (alla luce delle sopravvenute pronunce CGUE del 17 maggio 2022) e – la violazione della direttiva n.93/13 e dell’art. 19 TFUE laddove le veniva negata la tutela garantita al consumatore in assenza di opposizione al decreto ingiuntivo nei termini di cui all’articolo 641 c.p.c.

Vista l’improvvisa e particolare rinunzia al ricorso della parte consumatrice nel caso in esame, la P.G. andava a chiedere dinnanzi alla Terza Sezione della Corte Suprema, ai sensi della disposizione di cui all’art. 363 c.p.c. che questa enunciasse il principio iuris o di diritto; in quanto si riteneva che la questione fosse portatrice di interessi diffusi e che fosse a fondamento di un contenzioso casistico importante tanto da doversi rimettere la questione all’esame delle Sezioni Unite.

Nel corso della pubblicazione della pronuncia avvenuta il passato 6 aprile 2023, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza sono emersi differenti indirizzi teorici sulla corretta interpretazione ed applicazione dei precetti discendenti dalle pronunce della CGUE.

Ulteriore divergenza di vedute si sono avute in merito alle modalità del rilievo dell’abusività, vessatorietà delle clausole contrattuali nel processo esecutivo, nell’ipotesi in cui il g.e non avesse attestato, dietro apposito esame, la genuinità delle clausole asseritamente ritenute vessatorie stante la mancata impugnazione del consumatore ingiunto nell’opporsi tempestivamente al decreto ingiuntivo.

Le Sezioni Unite: Principio di diritto.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella sentenza in commento hanno “finalmente” dichiarato l’estinzione del giudizio di legittimità, sulla base della rinuncia del consumatore-ricorrente, rispondendo alla P.G. con l’enunciazione del principio di diritto in virtù del fatto per cui, la questione rappresenta interessi generali e potrebbe essere fonte di controversie seriali.

La Corte Suprema ha pertanto enunciato i seguenti principi di diritto:

Il giudice del monitorio:

1. Deve svolgere, d’ufficio, il controllo sull’eventuale carattere abusivo delle clausole delcontratto stipulato tra professionista e consumatore in relazione all’oggetto dellacontroversia;

• 1.1 A tal fine procede in base agli elementi di fatto e di diritto in suo possesso, integrabili, ai•sensi dell’art 640 c.p.c., con il potere istruttorio d’ufficio, da esercitarsi in armonia con la•struttura e funzione del procedimento di ingiunzione;

• 1.2 Potrà, quindi chiedere al ricorrente di produrre il contratto e di fornire gli eventuali•chiarimenti necessari anche in ordine alla qualifica di consumatore del debitore;

• 1.3 Ove l’accertamento si presenti complesso, non potendo far ricorso ad un’istruttoria eccedente la funzione e la finalità del procedimento (ad es. disporre c.t.u.), dovrà rigettare’istanza di ingiunzione;

2. All’esito del controllo:

• 2.1 se rileva l’abusività delle clausole, ne trarrà le conseguenze in ordina al rigetto o•all’accoglimento parziale del ricorso;

• 2.2 se, invece, il controllo sull’abusività delle clausole incidenti sul credito azionato in via

• monitoria desse esito negativo, pronuncerà decreto motivato, ai sensi dell’art. 641 c.p.c.,

• anche in relazione alla anzidetta effettuata delibazione;

• 2.3 il decreto ingiuntivo conterrà l’avvertimento indicato dall’articolo 641 c.p.c.,

• l’espresso avvertimento che in mancanza di opposizione il debitore-consumatore non potrà più far valere l’eventuale carattere abusivo delle clausole del contratto e il decreto non opposto diventerà irrevocabile

Il giudice dell’esecuzione:

1. in assenza di motivazione del decreto ingiuntivo in riferimento al profilo dell’abusività̀ delle clausole, ha il dovere – da esercitarsi sino al momento della vendita o dell’assegnazione del bene o del credito – di controllare la presenza di eventuali clausole abusive che abbiano effetti sull’esistenza e/o sull’entità̀ del credito oggetto del decreto ingiuntivo;

2.ove tale controllo non sia possibile in base agli elementi di diritto e fatto già̀ in atti, dovrà̀ provvedere, nelle forme proprie del processo esecutivo, ad una sommaria istruttoria funzionale a tal fine;

3.dell’esito di tale controllo sull’eventuale carattere abusivo delle clausole – sia positivo, che negativo – informerà̀ le parti e avviserà̀ il debitore esecutato che entro 40 giorni può̀ proporre opposizione a decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 650 c.p.c. per fare accertare (solo ed esclusivamente) l’eventuale abusività̀ delle clausole, con effetti sull’emesso decreto ingiuntivo;

4. se il debitore ha proposto opposizione all’esecuzione ex art. 615, comma 1 c.p.c., al fine di far valere l’abusività delle clausole del contratto fonte del credito ingiunto, il giudice adito la riqualificherà in termini di opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. e rimetterà la decisione al giudice di questa (translatio iudicii);

5. se il debitore ha proposto un’opposizione esecutiva per far valere l’abusività di una clausola, il giudice darà termine di 40 giorni per proporre l’opposizione tardiva – se del caso rilevando l’abusività di altra clausola- e non procederà alla vendita o all’assegnazione del bene o del credito sino alle determinazioni del giudice dell’opposizione tardiva sull’istanza ex art. 649 c.p.c. del debitore consumatore.

Il giudice dell’opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c.:

1. una volta investito dell’opposizione (solo ed esclusivamente sul profilo di abusività delle clausole contrattuali), avrà il potere di sospendere, ex art. 649 c.p.c., l’esecutorietà del decreto ingiuntivo, in tutto o in parte, a seconda degli effetti che l’accertamento sull’abusività delle clausole potrebbe comportare sul titolo giudiziale;

2. procederà, quindi, secondo le forme di rito.

PRIMISSIME CONSIDERAZIONI.

In virtù di quanto è stato enunciato dalla Corte Suprema a Sezioni Unite, su richiesta del Procuratore Generale risulta atteggiarsi come condicio sine qua il non indagare e analizzare criticamente l’orientamento dottrinale predominante antecedentemente alla pronuncia del 6 aprile del 2023.

La tesi accolta dalla dottrina e dalla ridotta giurisprudenza di merito rintracciava una scappatoia per il debitore esecutato, in risposta al punctum dolens emergente dalle pronunce del 17 maggio 2022 nel riconoscimento all’esecutato, della facoltà di esercitare una particolare opposizione all’esecuzione ex art. 615, comma 1 c.p.c., tramite la quale si configura la possibilità che il g.e. rilevi e dichiari la vessatorietà di una o più clausole contenute nel contratto .

Questa particolare tipologia di opposizione andrebbe a non rivestire la finalità propria tradizionale, ossia quella di permettere l’accertamento ed il rilievo dei fatti impeditivi-estintivi del rapporto sostanziale ex post il giudicato, quanto in realtà permette di fornire un ulteriore mezzo di tutela al consumatore-esecutato e non sarebbe soggetta alle prescrizioni temporali della disposizione di cui all’art. 615, comma 2 c.p.c .

La previsione del suddetto sistema, oltre che logico ed efficacie con il processo italiano, risulta anche efficiente sotto l’aspetto della tempestività della garanzia della tutela adeguata del processo esecutivo.

La Corte di Cassazione allontanandosi dalle previsioni della CGUE, che afferiscono al Giudice dell’esecuzione (G.E), ha deciso di non recepire la medesima terminologia e di far riferimento all’accertamento della vessatorietà della clausola contrattuale da parte del giudice del monitoro, dando luogo conseguentemente ad una creazione di una nuova disposizione processuale in chiave nomofilattica; con una conseguente inversione sul fronte delle tempistiche in quanto in tal modo si arriverebbe ad un processo articolato in tre fasi, ove si avrebbe inizialmente un procedimento a cognizione sommaria difronte al g.e al quale spetterà il compito del rilievo ex officio dell’abusività della clausola, con al successiva fase dell’indicazione del termine per avanzare apposita opposizione ex art. 650 c.p.c. .

In questo procedimento veramente multilivello, il giudice dell’esecuzione potrà ricorrere all’esercizio dei poteri direttivi, salvo la preclusione nel disporre la vendita od assegnazione.

La Corte di Cassazione ha dichiarato che, le ragioni per cui ha scelto la soluzione ivi contenuta nella sentenza in esame e a preferirla a fronte di altre ulteriori tesi sono:

1. ‘’ ‘L’opposizione ex art. 650 c.p.c. è rimedio idoneo a garantirla anzitutto perché è esperibile non solo dopo, ma anche anteriormente all’inizio dell’esecuzione e, segnatamente, pure in momento antecedente alla stessa notificazione del precetto, così da evitare al consumatore di trovarsi nell’eventualità -non remota- di subire l’esecuzione e, quindi, il vincolo del pignoramento sui propri beni, ancor prima di poter dare ingresso ad un controllo sulla vessatorietà delle clausole del contratto fonte del credito ingiunto.”

Sul piano pratico, la Corte di Cassazione ha voluto ricorrere a quel modello di processo esecutivo, in cui il rilievo della presunta abusività debba avvenire nella fase monitoria, di modo tale che si possa evitare che il consumatore-esecutato si ritrovi paralizzato tra il decreto ingiuntivo in relazione al quale varrebbe la preclusione dell’impugnazione e l’avvio dell’esecuzione.

L’osservazione più evidente potrebbe configurarsi nella prospettiva secondo cui, la suddetta scelta sarebbe infelice, pertanto in conseguenza di ciò sarebbe stato più coerente ed idoneo prevedere che il consumatore-esecutato, in relazione alla particolare tutela sovranazionale riconosciutagli con l’apposita direttiva 93/13 e le rispettive pronunce della CGUE del 17 maggio 2022, possa far valere il rilievo della presunta abusività della o delle clausole contrattuali per il tramite dell’impugnazione tradizionale o c.d. tipica riconosciutagli nella fase del procedimento in cui si trova e dunque senza trovarsi limitato e precluso di ricorrere alla suddetta possibilità dai termini previsti ex lege.

Dunque, alla luce di questa prospettiva di lettura, il consumatore-esecutato potrebbe impugnare il decreto ingiuntivo anche oltre i canonici 40 gg, o nel caso di esecuzione in corso, presentare apposita opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c. per far valere la presunta abusività delle clausole contrattuali, senza che costui soggiaccia alle preclusioni di cui al secondo comma.

2. ‘’…assume una valenza pregnante il potere del giudice dell’opposizione tardiva di sospendere l’esecutorietà del titolo giudiziale (art. 649 c.p.c. e 650 c.p.c., secondo comma, c.p.c.), che concreta l’ipotesi di sospensione di cui all’art. 623 c.p.c. (…), così da evitare al debitore consumatore di dover ottenere la sospensione di ciascuna procedura esecutiva nella quale il creditore professionista (…) lo coinvolga sulla base del medesimo titolo esecutivo costituito dal decreto ingiuntivo non opposto.

Inoltre, in merito al richiamato punto della sentenza, si evince come quanto sopra evidenziato vada a rappresentare una rivoluzione del diritto processuale civile italiano per cui sarebbe stato più coerente prevedere che, nel caso in cui il consumatore-esecutato avesse esperito apposita opposizione a decreto ingiuntivo di cui all’art. 615 c.p.c., la temporanea sospensione dell’esecutività del titolo in aderenza alla disciplina codicistica in merito all’opposizione a precetto .

In conclusione, si deve prendere atto della particolare forza nomofilattica della Corte con cui spesso in maniera “irresponsabile” prende il posto del Legislatore con eccessivo appiattimento tal volta come recentemente accaduto con la sentenza Lexitor al dictum della CGUE.

Dunque, la Corte nel caso in esame ha creato ‘‘un vero e proprio nuovo procedimento giurisdizionale, peraltro nell’ottica secondo la quale, poi, tutti i giudici vi si dovrebbero conformare. Se veramente era necessaria una nuova procedura per adeguarsi alla CGUE, questa nuova procedura non poteva che essere fissata dalla legge, e quindi dal Parlamento, non rimessa alla creatività del giudice. Peraltro, la prova che si sia andati oltre la tradizionale funzione giurisdizionale è rappresentata, a mio avviso, dalla circostanza che la sentenza in commento non sembra massimabile se non con il richiamo per intero del dispositivo. Ma il dispositivo (a me sembra di trovarmi dinanzi a ciò̀ per la prima volta), e la parte anteriore di esso, non contengono uno o più̀ principi di diritto, bensì̀ regole comportamentali, cui sarebbero tenuti i giudici del merito. La nomofilachia non può̀ spingersi fino al punto di consentire alla Cassazione di esprimersi attraverso la fissazione di regole comportamentali che non emergono dalla legge. Se questo è possibile, di nuovo, il nostro sistema di civil law è finito, e l’uniformità̀ alle norme eurounitarie è così anche, tutto assieme, l’ingresso dell’Italia alle regole della common law.”

 

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